„Tato pravidla fakticky slouží k ochraně vnitřního trhu Evropské unie před přílivem kvalitativně nedostatečných dodávek ze třetích zemí,“ vysvětluje pro legalweb Marcela Káňová. „Ne každý mimoevropský stát je ale současně třetí zemí. Ačkoliv jsou třeba Kanada nebo Japonsko mimoevropskými státy, omezující pravidla pro dodavatele či dodávky ze třetích zemí nelze vůči nim – například oproti Turecku či Číně – uplatnit,“ upozorňuje a v následujícím rozhovoru podrobně vysvětluje, jak ustanovení vlastně fungují a jak k obdobným normám přistupují jinde v Evropě.
V současném světě se toho děje opravdu hodně a patrně se toho ještě hodně dít bude. Vy také v této souvislosti upozorňuje na v České republice ještě tolik neprozkoumaná ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek spojené s možností vyloučení dodávek z takzvaných třetích zemích. Můžete prosím pro účely tohoto rozhovoru stručně vysvětlit, o co jde?
Mantrou ve veřejných zakázkách jsou a vždycky byly základní zásady, mezi které patří zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace. Možnost vylučování dodavatelů a dodávek ze třetích zemí tyto zásady prolamuje ve prospěch ochrany vnitřního trhu Evropské unie a prosazení principu reciprocity. Využití této možnosti je současně i nepřímým prostředkem, jak otevřít mezinárodní trhy s veřejnými zakázkami pro dodavatele ze zemí Evropské unie.
Možnost vyloučit dodavatele ze třetích zemí vyplývá z § 6 odst. 3 ZZVZ ve spojení se závěry judikatury Soudního dvora Evropské unie (SD EU). Ty umožňují dodavatele z tzv. třetích zemích, popřípadě jen některé ze třetích zemí, z účasti na zadávacím řízení vyloučit zcela, popřípadě takové dodavatele v zadávacím řízením určitým způsobem znevýhodnit například stanovením přísnějších požadavků na prokázání technické kvalifikace. Lze přitom vyloučit či omezit rovněž poddodavatele či dodávky pocházející z tzv. třetích zemí. Je však třeba si konkrétní pravidla stanovit v zadávacích podmínkách konkrétní veřejné zakázky.
Druhým ustanovením, dopadajícím však pouze na tzv. sektorové veřejné zakázky na dodávky, tj. tedy zjednodušeně řečeno na zakázky, které jsou zadávány v zákonem vymezených oblastech jako je plynárenství, doprava či vodárenství, je § 168 ZZVZ. Na základě tohoto ustanovení může zadavatel vyloučit ze zadávacího řízení dodavatele, je-li podíl hodnoty jeho dodávek ze třetí země vyšší než 50 % z celkové hodnoty jim nabízených dodávek. Může tak přitom učinit bez dalšího, byť to doporučuji rovněž promítnout v zadávacích podmínkách konkrétní veřejné zakázky.
I když jsou obě ustanovení v účinném zákoně o zadávání veřejných zakázek upravena od počátku, tj. od roku 2016, resp. obdobně byla upravena i v předchozí právní úpravě, až do nedávna zadavatelé k vylučování či omezování účasti dodavatelů a dodávek ze třetích zemí v praxi prakticky nepřistupovali. Když jsem se začala blíže zabývat výkladem § 168 ZZVZ, kolega velmi trefně poznamenal, že je toto ustanovení nepochybně aspiruje na nejméně aplikované z celého zákona.
Průlom v této oblasti přinesl teprve rozsudek Soudního dvora Evropského unie věci C-652/22, Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret z října 2024, který dovodil, že dodavatelé ze třetích zemí nemají zaručen přístup k veřejným zakázkám na trzích EU, tedy je možné je z účasti vyloučit. SD EU tak přitom učinil v rámci sporu mezi chorvatským zadavatelem a dodavatelem pocházejícím z Turecka.
Pojďme si prosím ještě vysvětlit ten termín třetí země. Protože předpokládám, že také není tak zřejmý, jak by se mohlo na první pohled zdát…
Zjednodušeně se dá říci, že třetími zeměmi jsou veškeré státy, které nejsou členskými státy Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru, Švýcarské konfederace a ani s nimi nemá ČR nebo Evropská unie uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů z těchto států k veřejným zakázkám.
Stěžejní dohodou zaručující vzájemný a rovný přístup na trhy s veřejnými zakázkami je Dohoda o veřejných zakázkách / Government procurement agreement (GPA). Tuto dohodu doposud ratifikovalo celkem 22 států, mezi něž kromě členských státu Evropské unie patří např. Austrálie, Kanada, Japonsko, Spojené království nebo Spojené státy americké.
Pokud tak některý z dodavatelů účastnící se zadávacího řízení nepochází ze země, která ratifikovala GPA, je potřeba individuálně zkoumat, zda neexistuje jiná mezinárodní dohoda, která by mu zaručovala srovnatelný přístup k veřejným zakázkám jako mají dodavatelé z Evropské unie. Pakliže zjistíme, že žádná taková mezinárodní smlouva neexistuje, bude se jednat o dodavatele ze třetí země.
Proč se podle vás tato pravidla ze zákona o zadávání veřejných zakázek příliš nepoužívají? Jsou složitá?
Neřekla bych, že jsou složitá. V důsledku neaplikace logicky dosud neexistuje ani relevantní rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, tedy ani judikatura správních soudů, jíž by se mohli zadavatelé držet. Zadavatelé jsou zřejmě i z tohoto důvodu prozatím spíše opatrní a vyčkávají na příklady dobré praxe, která nepochybně velmi brzy budou přicházet.
Jak motivovat zadavatele k tomu, aby měli tato pravidla více na paměti?
Důležitá je osvěta a právě ony zmiňované příklady dobré praxe. Mnozí zadavatelé v řadě odvětví se ve skutečnosti potýkají s tím, že produkty pocházející ze třetích zemí jsou problémem, ať už kvalitativním nebo bezpečnostním. Nelze v této souvislosti nezmínit aktivity Národního úřadu pro kybernetickou a informační bezpečnost, které skrze varování upozorňují na rizika související s využíváním čínských technologií. K vyloučení v zadávacím řízení na základě varování NÚKIB dojít automaticky, ale pouze v případě, že z provedené analýzy rizik vyplyne, že tyto technologie skutečně ve vztahu k danému zadavateli a dané zakázce představují bezpečnostní riziko a současně, že nebylo možno přijmout jiné mírnější opatření.
Právě pro zadavatele, pro které vzhledem k předmětu plnění bude dodavatel či dodávka ze třetí země představovat ono kvalitativní, bezpečnostní či jiné riziko, je využití možnosti vyplývající s z 6 odst. 3 ZZVZ ve spojení s rozsudkem Kolin, popř. § 168 ZZVZ, poměrně jednoduchým prostředkem, jak toto riziko eliminovat.
Jinými slovy, vyloučením dodavatelů nebo dodávek ze třetích zemí ze zadávacího řízení mohou zadavatelé předejít budoucím problémům v realizační fázi veřejné zakázky.
Pokud se přitom zadavatelé naučí, jak za tímto účelem zadávací podmínky správně nastavit, stane se pro ně vylučování či omezování dodavatelů a dodávek ze třetích zemí zcela bezproblémovou a rutinní záležitosti.
Jak k souvisejícím pravidlům přistupují jinde v Evropské unii?
Obecně bych řekla, že mnohem otevřeněji, nejsou zdaleka tak zdrženliví, jako je tomu zatím u nás, což jde ruku v ruce s tím, jak silně je vnímán a prosazován princip reciprocity. Například ve Francii a Itálii se obdoba § 168 ZZVZ, který je odrazem čl. 85 Sektorové směrnice v zadavatelské praxi již několik let užívá.
Tento postup zadavatelů posvětila v prosinci loňského roku i Státní rada (tj. nejvyšší správní soud v Itálii), když dovodila, že zadavatelé mohou odmítnout nabídky, které obsahují více než 50 procent produktů pocházejících ze třetích zem. Toto rozhodnutí je přitom v Itálii vnímáno jako zásadní s významným s významným politickým a hospodářským dopadem. V mediích se v souvislost rezonovala ochrana evropskou výrobu, zaměstnanost a bezpečnostní standardy před praktiky dumpingových cen a před nekalou konkurencí ze třetích zemí. Dotčena byla veřejná zakázka v oblasti vodárenství, proto bylo na podporu správnosti tohoto přístupu argumentováno skutečností podniky ze zemí jako Indie, Čína či Turecko mají v celosvětovém měřítku výhodu v nižších výrobních nákladech a méně přísné regulaci na straně jedné a skutečností, že podíl sektorových odvětví (tj. vodárenství, plynárenství, doprava atd.) představuje 7 procent na evropském HDP.
Nelze v této souvislosti nezmínit i případ z Rumunska, kde po vydání již zmiňovaného rozsudku SD EU ve věci Kolin naopak nebyl vůbec zdrženlivý dokonce zákonodárce. Byla totiž přijata novelu zákona o zadávání veřejných zakázek, kterou upravili definici dodavatele, a to způsobem, že z ní vyňali dodavatele z třetích zemí. De facto tím tak omezili působnost jejich zákona o zadávání veřejných zakázek.
Obdobné tendence pak měli i v Polsku. Tuto změnu rumunského zákona o zadávání veřejných zakázek neaproboval SD EU, s odkazem na to, že to spadá do výlučné pravomoci Evropské unie, což ostatně vyplývá už z rozsudku ve věci Kolin. SDEU totiž zcela jednoznačně přitom dovodil, že určování podmínek, za jakých se dodavatelé z třetí země mohou účastnit zadávacích řízení skrze akt s obecnou působností, spadá do společné obchodní politiky dle čl. 207 SFEU, k níž má EU v souladu s čl. 3 odst. 1 písm. e) SFEU výlučnou pravomoc. Jinými slovy to znamená, že na úrovni členského státu tedy nelze obecné opatření k omezení účasti dodavatelů ze třetích zemí přijmout, ale je to na samotných zadavatelích, aby tak učinili prostřednictvím zadávacích podmínek.
Je toto ustanovení jenom omezující, nebo naopak může veřejné zakázky třeba i v České republice posunout novým směrem?
Já osobně předmětnou právní úpravu nevnímám jako omezující, ale naopak jako nástroj, který muže řadě zadavatelů pomoci zefektivnit výběr dodavatele a zjednodušit pak i samotnou realizační fázi veřejné zakázky. Je dle mého jen otázkou času, kdy se v některých oblastech činnosti stane aplikace předmětných ustanovení zcela běžnou praxí. Odhlížím nyní od už zmiňovaného politického rozměru.
Jak vidíte další vývoj přístupu zadavatelů k dodávkám ze třetích zemí?
Jak jsem již naznačila, předpokládám, že zadavatelé budou k omezování dodavatelů a dodávek ze třetích zemí přistupovat stále častěji.
Současně se však domnívám, že dokud nebude ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže přijato rozhodnutí, které vylučování dodavatelů a dodávek ze třetích zemí aprobuje i v českých podmínkách, bude nárůst aplikace předmětné právní úpravy spíše pozvolný.
Určující pak nepochybně bude i to, jak se tato problematika promítne do revize evropských zadávacích směrnic. V září 2025 totiž schválil Evropský parlament své stanovisko k této revizi a v souladu s cílem je bojovat proti nekalé konkurenci ze třetích zemí a posílit odolnost dodavatelských řetězců, bylo mezi hlavními doporučeními, aby Evropská komise zvážila rozšíření systému preference podle zmíněného čl. 85 Sektorové směrnice s cílem povzbudit účast evropských firem v sektorech považovaných za strategické.
A co vy sama radíte v této souvislosti vašim klientům?
Klientům z řad zadavatelů se snažím primárně vysvětlit, jaké výhody jim aplikace předmětných ustanovení může přinést.
V případě, že je pak pro ně toto téma atraktivní, škála služeb, které v této oblasti poskytujeme je opravdu široká. Jelikož stěžejním je správné nastavením nejen zadávacích, ale i smluvních podmínek tak primárně pro klienta zpracovávám detailní metodiku, která obsahuje konkrétní formulace zadávacích a smluvních podmínek tak, aby byl zajištěn nejen bezproblémový průběh zadávacího řízení, ale nastaveny i kontrolní procesy, a to vše bylo propsáno do interních procesů a předpisů. Samozřejmá je podpora v průběhu konkrétního zadávacího řízení. Velmi často v této oblasti školíme, jak management, tak osoby přímo odpovědné za zadávání veřejných zakázek.
